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中铁二局第一工程有限公司、鞍山东方钢构桥梁有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源:本站 发布时间:2019-09-16 10:32:00 阅读:3061

中铁二局第一工程有限公司、鞍山东方钢构桥梁有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院: 沈阳铁路运输中级法院

案  号: (2019)辽71民终8号

案  由: 建设工程施工合同纠纷

裁判日期: 2019年07月18日

沈阳铁路运输中级法院

民事判决书

(2019)辽71民终8号

上诉人(原审被告、反诉原告):中铁二局第一工程有限公司,住所地:贵州省贵阳市南明区四通街3号金鹏大厦。

法定代表人:文舟,系该公司总经理。

委托诉讼代理人:邓则文,男,系该公司项目部书记,住址:贵州省贵阳市。

委托诉讼代理人:闫俊峰,男,系该公司法律顾问,住址:贵州省贵阳市。

被上诉人(原审原告、反诉被告):鞍山东方钢构桥梁有限公司,住所地:辽宁省鞍山市高新技术产业开发区东庆街199号。

法定代表人:郑永会,系该公司董事长。

委托诉讼代理人:张勇,系辽宁瀛如律师事务所律师。

上诉人中铁二局第一工程有限公司因与被上诉人鞍山东方钢构桥梁有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服沈阳铁路运输法院(2017)辽7101民初76号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人中铁二局第一工程有限公司的委托诉讼代理人闫俊峰,被上诉人鞍山东方钢构桥梁有限公司的法定代表人郑永会,委托诉讼代理人张勇,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人中铁二局第一工程有限公司提起的上诉请求:一、请求依法撤销沈阳铁路运输法院(2017)辽7101民初76号民事判决书;二、依法驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。三、本案的诉讼费用及因诉讼发生的所有费用由被上诉人承担。

事实和理由:一、原审法院认定诉争工程已经验收合格,属于认定事实不清。二、诉争工程因减少工程量,存在安全隐患,导致无法验收。三、被上诉人严重违约,应承担违约责任。四、原审法院认定合同总价是否调整,由上诉人承担举证责任属于适用法律错误。五、原审法院认定欠付工程款应支付利息,属于适用法律错误。六、原审法院未对鉴定机构及鉴定情况进行处理,属于程序错误。七、原审法院未要求业主及设计单位出庭作证,属于程序错误。八、被上诉人未施工防火涂料及缺陷整治,原审法院认定事实不清。综上所述,原审法院认定事实不清,适用法律及程序错误,请求二审法院依法撤销沈阳铁路运输法院(2017)辽7101民初76号民事判决书,依法驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。

被上诉人鞍山东方钢构桥梁有限公司答辩称:原审法院程序合法,证据充分,认定事实清楚,适用法律正确,判决结果公正,请求二审法院维持原审判决,驳回上诉人的上诉请求。

鞍山东方钢构桥梁有限公司向原审法院提起的诉讼请求:

一、判令被告给付拖欠的工程款531万元,并给付逾期付款利息,按中国人民银行同期贷款利率计算至判决给付之日止;二、判令被告给付合同外价款69280元;三、诉讼费及因诉讼所发生的全部费用由被告承担。

在原审法院审理过程中,被告中铁二局第一工程有限公司提起反诉的诉讼请求:

1、请求法院判令反诉被告鞍山东方钢构桥梁有限公司因未进行防火涂料、缺陷工程防锈处理等,导致反诉原告进行缺陷整治发生费用386608元;2、诉讼费用及因诉讼发生的其他费用由反诉被告承担。

根据当事人陈述和经审查确认的证据,原审法院认定事实如下:

2010年8月23日,原告与被告下属的中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部一公司工程大队签订了《鞍山隧道钢结构雨棚制安合同》,约定原告以设计图总承包、包工包料、总价包干的形式承包哈大铁路客运专线鞍山隧道钢结构雨棚的制作和安装工程。在承包范围方面,双方约定由原告按照被告、业主和设计要求,负责完成现场勘察、测量、钢结构雨棚的原施工图深化设计(包括墙面窗户的深化设计)、原材料采购、维修、加工制作、焊缝超声波探伤、除锈防腐防锈防火处理、运输和安装、组织验收、维修、文明施工、安全防护等设计明示或暗示的全部工作内容,运输和安装过程所需的工人的食宿、交通、机械(含吊车、平板车等)、机具、材料等全部费用均由原告负责,包含在合同综合承包总价中。合同总工期为80天,总造价为2328万元,付款方式为合同正式签订后2日内被告支付总货款35%的材料预付款815万元,入口处钢材理论重量的50%到工地且出口处钢结构已全面加工后9月30日前被告支付总货款的25%,同时原告提供已付款发票,原告安装完毕并经被告验收合格后,被告分期支付总货款的35%,合同总价的5%作为原告的质量保证金(不计利息),被告验收合格后一年内支付给原告。在工程的数量、质量确认标准方面,原、被告约定以双方签字盖章确认的设计图纸(图号:哈大客专沈大施房-009)以及设计院确认的文件或对图纸的补充说明资料为依据,且原告施工质量必须满足设计和双方签字认可的技术交底文件要求,否则被告有权拒绝验收,原告承担全部责任。合同签订后,原告开始对该工程进行施工建设。2010年9月20日,沈阳铁路公安局消防监督处下发《关于新建工程钢结构雨棚防火涂料涂刷的意见》,要求雨篷建筑距轨面12米以下钢结构应涂刷防火涂料,为增加美观效果可采用油性超薄型室内钢结构防火涂料外涂面漆。2011年4月20日,原告根据公安机关的要求,建议将原设计方案中关于钢结构涂料涂刷范围和耐火极限的内容即柱2.5小时、梁1.5小时、檀条1.0小时、屋面板0.5小时,变更为对钢柱全高进行涂刷防火涂料,耐火极限按2.5小时执行,铁三院指挥部于2011年4月27日在原告的业务联系单上签字、盖章,对变更内容予以确认。同年5月20日,原告根据北京建科院模拟分析报告,认为内层板的强度和连接强度均不能满足行车安全要求,并建议墙面、屋面由原设计的内、外双层板改为单层板,取消内层板,张佳璐以及原设计人李建和、王彦芳签字同意并加盖铁三院指挥部公章。在施工过程中,原告除将钢支撑的宽度由300mm擅自变更为200mm外,其余均按要求施工。至2011年8月7日,除16扇百叶窗及上下端头未安装外其余工程全部完工,并由哈大铁路客运专线有限责任公司营口指挥部、铁三院指挥部、哈大铁路客运专线北京铁城铁科院联合体监理站、中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部共同验收合格。2011年8月26日,原告将诉争工程的工程资料交由监理李光明签收。2012年9月21日,被告以文件形式向原告发出“关于鞍山隧道进出口雨棚工程整改函”,一是告知原告已将缺陷工程委托其他单位施工整改,费用在清算时从工程款中扣除;二是要求原告将16扇百叶窗运至鞍山,由被告组织施工,安装工费在原告工程款中扣支。同年10月19日,原告将16扇百叶窗、35块端头板、表面油漆60kg、调合剂1桶运至指定处并由被告签收。2012年12月1日,哈大客运专线正式开通,诉争工程投入使用。被告在合同履行过程中,于2010年9月1日支付815万元(总造价35%),于2010年12月6日至2011年4月28日分三次支付582万元(总造价25%),于2012年2月21日至3月22日分三次支付400万元,共计支付工程款为1797万元。2016年11月28日,原告以被告拖欠工程款为由诉至本院,2017年5月12日,原告将剩余的16扇百叶窗安装完成,上下的端头板因丢失未安装。在本案审理过程中,被告提起反诉,并于2017年10月9日申请对原告实际施工的鞍山隧道钢结构雨棚(钢箱型柱、钢梁、檩条、墙梁、钢支撑)与哈大客专沈大施房-009设计图纸之间的工程数量差异以及差异部分的造价,和对原告擅自对钢结构雨棚屋面系统、墙面系统变更设计与哈大客专沈大施房-009设计图纸之间的工程数量差异以及差异部分的造价进行鉴定,2018年8月28日又以鉴定机构对鉴定内容无法做出鉴定结论、不能达到鉴定目的为由撤回鉴定申请。

另查明,在工程施工过程中,被告委托原告采购A-B列1轴-47轴螺母(33螺母及20mm钢垫片80mm×80mm),共计价值11130元。

原审法院认为:

一、关于诉争工程的竣工问题。

原、被告双方对诉争工程是否竣工,以及何时竣工各执一词,原告认为诉争工程已于2011年5月竣工,剩余16扇百叶窗未安装系被告动迁补偿不到位引起动迁户阻工造成的,被告认为诉争工程到目前仍未完工,16扇百叶窗的上下端头至今未安装,故不能验收。经审查,诉争工程在2011年8月7日由被告与哈大铁路客运专线有限责任公司营口指挥部、铁三院指挥部、哈大铁路客运专线北京铁城铁科院联合体监理站共同验收合格时,仍有16扇百叶窗及上下端头未安装,因此,此时间节点不能认定为诉争工程的竣工时间。之后通过函件形式,被告主张由其完成剩余工程量、相应费用从工程款中扣除,原告以实际行动同意了被告的提议,并于2012年10月19日将16扇百叶窗、35块端头板、表面油漆60kg、调合剂1桶运至指定处,并由被告签收。至此,本院认为双方通过协商将原合同部分内容进行了变更并已履行完毕,即原告已完成了合同约定的全部义务,但原、被告之间却未按合同约定对诉争工程进行竣工验收。2012年12月1日,争诉工程投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,如建设工程未经竣工验收,但发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期,因此,诉争工程的竣工日期应为2012年12月1日,故对原告的诉争工程已竣工的意见予以支持,但对其竣工时间的意见不予采纳。

二、关于诉争工程的质量问题。

被告提出原告未按设计图纸施工,擅自取消屋面、墙面内板设计,减少钢支撑工程量,未进行防火涂料及缺陷工程防锈等施工,属严重违约,致诉争工程可能验收不合格。经审查,取消屋面、墙面内板设计非原告擅自变更,未进行防火涂料及缺陷工程防锈等施工并没有证据予以证明,减少钢支撑工程量一事原告当庭自认,但其是否对争诉工程的质量造成影响及影响程度因被告未提供专业机构的意见而无法得到支持;而且,诉争工程已随同鞍山隧道单位工程一起被业主哈大铁路客运专线有限责任公司验收合格。即使诉争工程未经竣工验收,但因被擅自使用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定,被告以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,也不能得到支持。因此,对被告的该项意见不予采纳。

三、关于合同总价款应否调整的问题。

被告提出墙面板、屋面板从双层变为单层、钢支撑宽度由300mm变为200mm,致工程量减少,不应按合同约定的总造价结算。本院认为,原、被告所签的合同为固定总价合同,合同亦未约定发生设计变更时应如何调整固定总价;而且,在发生设计变更导致工程量发生变化后,双方既未协商调整固定总价,也未约定因工程量的增减如何计算工程款问题,因此,被告在诉讼过程中提出不应按固定总价而应按实际工程量结算时,应由其负举证责任。被告在对本案工程量及造价问题提出鉴定后又撤回申请,应视为其举证不能,故对其主张不予支持。在合同变更时,双方虽对百叶窗的安装费用和涂装工程缺陷的修缮费用如何结算进行了约定,但因百叶窗后由原告进行的安装,涂装费用是否发生及费用数额等因被告举证不能而无法认定,因此,这两项费用也不应从合同总价中扣除。综上,本案工程款应按合同约定的固定总价

2328万元结算。

四、关于逾期完工的罚款问题。

被告在书面答辩意见中提出原告未按期完工属严重违约,应承担每天1万元罚款的违约责任。经审查,合同在4.4、6.1、10.2约定了诉争工程工期80天,每超一天对原告罚款1万元(考虑防火处理的特殊性,防火涂料施工不在工期考核范围内),罚款从合同总造价中扣除。本院认为,被告虽提出由原告承担相应的违约责任,但其未提出原告在哪个阶段逾期、逾期原因、逾期天数、罚款数额以及相关的证据材料,故对被告的该项意见不予采纳,逾期完工的罚款也无法从工程总价中扣除。

五、关于欠付工程款的利息计算问题。

在本案合同中,双方当事人未就欠付工程价款利息计付标准进行约定,因此,本院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定,应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息计付起始日期的问题,本院认为,利息应从应付工程价款之日计付,因原、被告在合同变更时对付款时间约定不明,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定,应以诉争工程实际交付之日为付款日期,即2012年12月1日为利息计付起始日期。根据合同10.1约定,诉争工程经被告验收合格后支付总价款的35%,合同总价的5%作为质量保证金(不计利息),被告验收合格后1年内支付给原告。因此,依照合同,本案质量保证金应为116.4万元,该款应在被告验收合格一年后支付给原告并计息,即从2013年12月1日起计息;剩余工程款414.6万元和合同外价款11130元应从2012年12月1日起计息。

综上所述,原审法院认为,原告与被告下属哈大铁路客运专线项目经理部一公司工程大队签订的《鞍山隧道钢结构雨棚制安合同》及在履行过程中对相关内容的变更,系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为合法有效,双方应自觉履行约定义务。中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部一公司工程大队作为被告的下属部门不具有独立的法人资格,其权利义务应由被告承担。至2012年10月19日,原告已按约定履行了合同义务,诉争工程并由被告于2012年12月1日交由哈大铁路客运专线有限责任公司运行使用。因此,被告应按结算程序办理结算,扣除质量保证金(合同总价款的5%)116.4万元后应支付原告剩余工程款414.6万元。原告代被告采购工程材料发生合同外价款11130元,应在工程款结算时一并支付,原告主张的其他合同外价款因无证据证明本院不予支持。因被告未举证证明存在质量保证金不应返还的情形,因此,质量保证金116.4万元应在被告验收合格后1年内即应于2013年12月1日返还给原告。被告未及时支付工程款和合同外价款,未及时返还质量保证金,系违约行为,应向原告支付逾期付款的利息损失。关于反诉原告要求反诉被告承担因未进行防火涂料、缺陷工程防锈处理等导致反诉原告进行缺陷整治发生的费用386608元,以及诉讼费用和因诉讼发生的其他费用的意见,因其未能举证证明上述事实存在,需承担举证不能的后果,因此,本院认为反诉原告的诉请无事实和法律依据,不应得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零九条、一百一十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条第一、二款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:

一、被告中铁二局第一工程有限公司向原告鞍山东方钢构桥梁有限公司支付工程款531万元及利息(其中116.4万元的利息计算时间从2013年12月1日起至被告履行判决之日止;414.6万的利息计算时间从2012年12月1日起至被告履行判决之日止,计算标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算),于本判决生效之日起10日内付清。

二、被告中铁二局第一工程有限公司向原告鞍山东方钢构桥梁有限公司支付合同外价款11130元及利息(利息计算的时间从2012年12月1日起至被告履行判决之日止,计算标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算),于本判决生效之日起10日内付清。

上述金钱给付义务应于本判决指定之日付清,如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;

三、驳回原告鞍山东方钢构桥梁有限公司的其他诉讼请求;

四、驳回反诉原告中铁二局第一工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费57068元,由被告中铁二局第一工程有限公司负担。反诉案件受理费3550元由反诉原告中铁二局第一工程有限公司负担。

本院经审理查明,双方当事人未在法庭指定的举证期限内向法院提交二审新证据,原审判决书中双方当事人均无争议的事实,本院予以确认。对于双方当事人存在争议的事实,本院认定如下:

一、关于案涉工程是否已经竣工验收的事实。

2010年8月23日,上诉人中铁二局第一工程有限公司下属的中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部一公司工程大队与被上诉人鞍山东方钢构桥梁有限公司签订《鞍山隧道钢结构雨棚制安合同》。

2011年8月7日,中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部、哈大铁路客运专线北京铁城铁科院联合体监理站、铁道第三勘察设计院集团有限公司沈阳地区铁路项目勘察设计和配合施工指挥部、哈大铁路客运专线有限责任公司营口指挥部共同对鞍山隧道(DK284+100~DK286+540)工程进行单位工程质量验收,并制作了新建铁路哈尔滨至大连客运专线《单位工程质量验收记录表》,四家单位均在该记录表上加盖了公章予以确认。同时又制作了《隧道单位工程质量控制资料核查表》、《隧道单位工程实体质量和主要功能核查记录》、《单位工程观感质量检查记录表》、《鞍山隧道竣工数量汇总表》。其中《鞍山隧道竣工数量汇总表》上加盖了“中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部一公司工程大队”和“中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部”的公章。根据该汇总表记载的内容,本案案涉的鞍山隧道钢结构雨棚工程项目已经列入《鞍山隧道竣工数量汇总表》竣工验收范围,而“中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部一公司工程大队”和“中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部”加盖公章的行为应视为对于汇总表中所有记载内容的确认。上诉人对此份证据的真实性无异议,承认系其单方制作并报送哈大铁路客运专线有限责任公司。故案涉的鞍山隧道钢结构雨棚制安工程属于鞍山隧道(DK284+100~DK286+540)工程的组成部分。

根据双方当事人对自2012年4月至2012年9月间来往函件内容可以确定,双方当事人对争议的当时尚未安装的16扇百叶窗的安装事宜已经达成一致意见,由上诉人完成剩余工程量,相应费用从双方约定的总工程款中扣除。被上诉人于2012年10月19日将16扇百叶窗及相关附件运送至指定地点,并由上诉人签收。至此,应视为被上诉人已经完成了双方约定的全部施工合同内容。但双方当事人事后未按合同约定对案涉工程进行竣工验收。2012年12月1日,新建铁路哈尔滨至大连客运专线鞍山工程投入使用,本案案涉的鞍山隧道钢结构雨棚制安工程作为工程组成部分也一并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款(三)项之规定“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故原审法院依法确定2012年12月1日为案涉工程的竣工日期符合法律规定,本院予以维持。上诉人主张原审判决书中确定案涉工程的竣工验收的事实错误的上诉主张不能成立,本院不予支持。

二、关于被上诉人未施工防火涂料及缺陷整治的事实是否成立的问题。

本院认为,在诉讼证明的过程中,当事人对其所提出的待证事实负有举证责任。上诉人的原审反诉的诉讼请求是请求法院判令反诉被告鞍山东方钢构桥梁有限公司承担因未进行雨棚工程的防火涂料、缺陷工程防锈处理等行为,导致反诉原告进行缺陷整治发生费用386608元。故上诉人承担举证证明被上诉人未实施防火涂料、缺陷工程防锈处理等事实的举证责任。

本案案涉的工程已经投入使用至今,且上诉人现有证据不能举证证明案涉工程存在被上诉人未施工防火涂料及缺陷整治的事实成立,故原审法院未予支持符合法律规定,本院予以维持。

另查明,铁道第三勘察设计院集团有限公司沈阳地区铁路项目勘察设计和配合施工指挥部为铁道第三勘察设计院集团有限公司授权项目现场管理组织机构,铁道第三勘察设计院集团有限公司于2017年4月27日经国家工商部门核准正式更名为“中国铁路设计集团有限公司”。

本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷,双方当事人签订的《鞍山隧道钢结构雨棚制安合同》系双方当事人真实意思表示,约定内容符合法律规定,且双方已经实际履行,故该合同合法有效,对双方当事人均产生法律约束力。

根据双方当事人共同确认的事实以及法院审理查明的事实,确定本案的争议焦点为:

一、设计图纸的变更是否为被上诉人擅自变更行为,即被上诉人是否具有违约行为。

本院认为,根据双方签订的《鞍山隧道钢结构雨棚制安合同》,明确约定双方均派出了驻地代表,对于双方在施工过程中的事项均负有相互监督、及时沟通的责任。虽然现有证据无法确认上诉人中铁二局第一工程有限公司对于图纸变更这一事实表示同意或事先明知的事实,但是上诉人对于被上诉人自2011年5月20日后按照“设计确认单”确认后的变更内容进行施工的行为,直到2012年12月1日鞍山隧道整体工程交付使用前,始终未向被上诉人提出异议的事实无法做出合理解释。

在案件审理过程中,双方当事人对于2011年4月20日的“业务联系单”、2011年5月20日的“设计确认单”、中国铁路设计集团有限公司向原审法院做出的证实材料的真实性均无异议。中国铁路设计集团有限公司的证实材料中明确了铁道第三勘察设计院集团有限公司沈阳地区铁路项目勘察设计和配合施工指挥部具有经原设计部门同意后进行的设计变更予以确认并出具相关手续的权限。上诉人虽然否认被上诉人提供的加盖了“中铁二局哈大铁路客运专线项目经理部”公章的《工作联系单》(复印件)是其单位制作并向被上诉人出具的事实,但结合“业务联系单”和“设计确认单”的内容与时间关联,能够证明设计图纸的变更内容得到了原设计单位的同意,且上诉人在此后的施工过程中至案涉工程交付之日时未提出异议,因此不能认定是被上诉人未经允许擅自变更设计图纸。故上诉人提出被上诉人未按原设计图纸施工,擅自取消屋面、墙面内板设计等行为属于违约行为,应承担违约责任的上诉主张不能成立,本院不予支持。

二、原审判决确定的举证责任分配原则是否符合法律规定。

本院认为,当发包人认为承包人实际施工的工程量少于合同约定的工程量时,应当承担举证责任。上诉人对其提出的图纸发生变更后被上诉人减少施工工程量,应按实际施工工程量结算的诉讼请求负有举证责任。上诉人未能举证证明,则应承担举证不利的诉讼后果。原审判决以此为依据不予支持其诉讼请求,符合法律规定,本院予以维持。上诉人提出的原审法院判定由上诉人承担工程量少于合同约定工程量的举证责任,适用法律错误的上诉主张不能成立,本院不予支持。

关于16扇百叶窗安装产生的费用问题,因最终是由被上诉人实施的安装行为,上诉人无法举证证明实际产生的具体数额,因此其提出的此项费用应从合同总价款中扣除的上诉主张无证据支持,对于竣工后的案涉工程是否存在安全质量隐患,是否是能够导致案涉工程可能验收不合格的原因,上诉人亦未尽到应尽的举证责任,故原审判决未予支持其主张,符合法律规定,本院予以维持。上诉人的此项上诉主张不能成立,本院不予支持。

三、关于原审判决是否存在程序违法的问题。

本院认为,对于待证事实负有举证责任的当事人,当待证事实涉及专门性问题需要鉴定的情况下,该当事人负有申请的义务。上诉人在原审法院指定的法定期限内提出鉴定申请,后又撤回申请的行为属于自主行使、处分诉讼权利的行为,上诉人不能提供证据证明原审法院在审理过程中启动鉴定程序存在程序违法的情况,上诉人虽以原审法院未对鉴定机构及鉴定情况进行处理为由,亦不能否认其主动向原审法院提出撤回鉴定申请的事实,故其提出原审判决程序错误的上诉主张,缺乏法律依据,其此项上诉主张不能成立,本院不予支持。

申请证人出庭作证是当事人的诉讼权利,原审法院已经在庭审前将相关证据向双方当事人出示,上诉人未在法定期限内向原审法院提出要求业主及设计单位出庭作证的申请,因此上诉人提出的原审法院未要求相关证人出庭作证属于程序错误的上诉主张无法律依据,本院不予支持。

四、关于欠付工程款的付息问题。

本院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据第十八条第一款(一)项的规定“建设工程已实际交付的,为交付之日”,因此原审判决确定涉案工程实际交付之日2012年12月1日为付款日期,并作为利息计付起始日期符合法律规定,本院予以维持。上诉人提出的原审法院认定欠付工程款应支付利息,属于适用法律错误的上诉主张不能成立,本院不予支持。

五、上诉人的反诉请求是否应予支持的问题。

上诉人虽始终主张案涉的鞍山隧道钢结构雨棚制安工程至今未经过竣工验收,但是无法否认本案案涉工程已经随着整体工程新建铁路哈尔滨至大连客运专线鞍山工程于2012年12月1日投入使用的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未竣工验收的,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”上诉人在案涉工程2012年12月1日投入使用时未提出工程质量问题,至本案被上诉人提起诉讼后以案涉工程可能存在质量问题为由抗辩被上诉人的诉讼请求,原审判决依据法律规定未予支持其反诉请求符合法律规定,本院予以维持。上诉人提出的要求支持其反诉请求的上诉主张不能成立,本院不予支持。

综上所述,上诉人中铁二局第一工程有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费60618.00元,由上诉人中铁二局第一工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 张 放

审判员 赵 群

审判员 严 晗

二〇一九年七月十八日

法官助理 马 妮

书记员 李 浩